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        《侵權責任法》第五十八條在適用中的分歧

        時間:2020-10-30 理論教育

        《侵權責任法》第五十八條在適用中的分歧_聽律師講故事套裝

        《侵權責任法》第五十八條:患者有損害,因下列情形之一的,推定醫療機構有過錯:

        (一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;

        (二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;

        (三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

        侵權責任法第五十八條,不論是條文的字面理解還是在實踐中的適用均存在一定的爭議。

        《侵權責任法》第五十八條第一項規定了醫生、醫療機構存在“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”的情形,推定醫療機構存在過錯。根據《侵權責任法》第六條第二款的規定,根據法律規定推定行為人有過錯,行為人不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任。因此,有人認為醫療損害責任的歸責原則為過錯推定責任。但是在實踐中,幾乎沒有依據侵權責任法第五十八條第一項的規定推定醫療機構存在過錯的案例,這一項實際上是廢用的。

        侵權責任法實施后,在實踐中醫療損害責任的歸責原則適用過錯責任已經不存在爭議。法院也是按照過錯歸責原則,要求患方承擔舉證責任。患方需要舉證的是醫療機構是否存在過錯,醫療機構的醫療過錯行為與患者的損害后果之間是否存在因果關系。

        在我國司法實踐中,判斷過錯的標準是侵權行為具有違法性。在實踐中,認定醫療機構存在過錯的標準就是,醫護人員、醫療機構的醫療行為違反法律、行政法規、(部門)規章和診療護理規范的規定。

        如果醫療機構存在《侵權責任法》第五十一條第一項規定的“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”情形,根本無須推定,而是直接認定醫療機構存在過錯。

        在實踐中,患方一般是通過申請鑒定的方式承擔舉證義務。在具體案例中,由鑒定機構直接認定醫療機構是否存在過錯,過錯與損害后果之間是否存在因果關系,醫療機構是否承擔責任。法院則參照鑒定意見進行判決。所以,在實踐中,醫療機構、醫務人員的醫療行為違反“法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”,直接認定醫療機構存在過錯,無需根據《侵權責任法》第五十八條第一項的規定推定醫療機構存在過錯。《侵權責任法》第五十八條第一項在實踐中是廢用的。

        過錯推定,是指在因果關系存在的基礎上,根據法律規定或者案件的具體需要由審判人員推定加害人具有過失,若加害人不能提出反證推翻對其過錯的推定,則應負侵權責任。

        在適用過錯推定原則的特殊侵權案件中,受害人首先須就行為人的行為、自己所遭受的損害以及行為人的行為與自己的損害后果之間存在因果關系負舉證責任,待上述證明責任完成后,舉證責任轉由侵權行為人負擔,即由行為人就自己無過錯以及法律規定的法定免責事由承擔舉證責任。在受害人未完成侵權責任前三個構成要件的舉證之前,不發生舉證責任倒置的后果。

        《侵權責任法》第五十八條第一項規定:“患者有損害,因下列情形之一的,推定醫療機構有過錯:(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;”

        根據其字面意思,適用該項推定醫療機構存在過錯需要兩個前提,一是醫療機構存在第一項所規定的“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”情形,二是,“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”的醫療行為與患者的損害后果之間存在因果關系。

        推定過錯原則,不等同于舉證責任倒置。患者仍然需要舉證行為人的行為、自己所遭受的損害以及行為人的行為與自己的損害后果之間存在因果關系負舉證責任,待上述證明責任完成后,舉證責任轉由侵權行為人負擔,即由行為人就自己無過錯以及法律規定的法定免責事由承擔舉證責任。

        如果認為是否存在《侵權責任法》第五十八條第一項規定的情形以及因果關系的舉證責任均由醫療機構承擔,這就是舉證責任倒置,而不是推定過錯原則。

        如果認為是否存在《侵權責任法》第五十八條第一項規定的情形以及因果關系的舉證責任由患者承擔。患者需要舉證醫療機構、醫生的醫療行為是否違反“法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”,以及與患者的損害后果之間是否存在因果關系。而這些是按照過錯原則由患者承擔舉證責任的內容。

        如果醫療機構、醫生的醫療行為存在《侵權責任法》第五十八條第一項規定的情形,并且與患者的損害后果之間存在因果關系,就可以直接認定醫療機構存在過錯,承擔賠償責任,無須依據《侵權責任法》第五十八條第一項進行推定。所以《侵權責任法》第五十八條第一項在客觀上無法適用,而且在實踐中,也沒有見到過法院按照該項法律條文推定醫療機構承擔賠償責任的案例。

        法律條文雖然有規定,但是在實踐中很難貫徹實施,這應該是立法存在的問題。而作為患者來講,有時會認為醫療機構存在《侵權責任法》第五十八條第一項規定的情形,應當推定醫療機構承擔責任。但是法院還是要求患者承擔舉證責任,所以患者很難理解。我們誠然知道,理解法律條文,不僅僅是字面的意思,而是其背后所承載的原則和精神,但是立法存在的問題已經在實踐中引起爭議,所以還是希望對法律條文進行修改,避免產生不必要的爭議。

        據中國法院網訊:“醫院提供瑕疵病歷輸官司,被判賠償40萬”:愛女不治身亡,父母怒告醫院,醫院出具的就診病歷存在瑕疵。近日,某人民法院審結了這起醫療損害賠償糾紛案件,判決被告醫院承擔賠償責任。

        2010年8月7日,小慧(化名)因“嚴重頭暈、眼花”經120急救車接診至某醫院處,被診斷為心肌炎,先被安排入住保健科病區,次日下午又轉入重癥監護室,后在急救室內死亡。小慧父母認為醫院在診療、護理以及搶救過程中發生嚴重失誤,致其女死亡,并給其帶來巨大痛苦,后經多次協商未果,訴至法院要求醫院賠償醫療費、死亡賠償金、喪葬費、精神損害撫慰金等各項經濟損失共計45萬元。

        醫院辯稱其診療護理行為完全符合醫療操作規范,無過錯,不應承擔小慧死亡的賠償責任,并提交了小慧的住院病歷予以證明。針對該病歷,原告對病歷的真實性不認可,認為病歷中記載在患者搶救關鍵的1小時內在醫囑下簽名的醫生根本就不在搶救現場,病歷為虛假病例,不是治療過程的真實記錄,要求醫院承擔全部責任。

        法院經審理認為,病歷資料系醫院醫護人員對患者進行診斷、治療情況全過程的記錄和總結,是認定案件事實、明確責任的最重要依據,客觀、真實、準確、及時、完整、規范是其本質要求,醫院必須按照相關法律規定真實、全面地記錄對患者診治的整個過程。但被告提交的病歷,有部分醫生未在醫囑處簽名,而病歷中醫囑處簽名的治療醫生在救治患者的1個小時內卻未在治療現場;有部分病歷系治療醫生事后補錄,并一次性打印形成,該病歷不能保證是對小慧治療、搶救過程的真實記錄。故法院認定醫院提供的病歷存在瑕疵,其真實性不能確定。最終,人民法院根據侵權責任法的相關規定,推定醫院對小慧的診療行為存在過錯,應對其死亡承擔賠償責任,遂判決某醫院賠償小慧父母各項損失共計40余萬元。

        作者無意對法院的判決提出異議,僅僅是以此作為引子,來探討一下《侵權責任法》第五十八條第二、三項規定的適用情形。

        《侵權責任法》第五十八條第二、三項雖然規定了隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料,偽造、篡改或者銷毀病歷資料,推定醫療機構存在過錯。但是在實踐中,對此有不同的理解。

        是存在上述行為就直接推定醫療機構存在過錯?還是存在上述行為,致使醫療行為與損害后果之間的因果關系或醫療機構及其醫務人員的過錯無法認定的,醫療機構才承擔相應不利的法律后果?

        最高人民法院認同第二種意見,并且認為病歷僅存在錯別字、未按病歷規范格式書寫等形式瑕疵的,不影響對病歷資料真實性的認定。

        第一項規定的情形是可以成為患者損害的原因。但第二、三項的規定不可能成為患者損害的原因。

        能夠造成患者損害的原因,是指在對患者實施的診斷和治療行為以及護理行為。隱匿或者拒絕提供病歷資料、偽造、銷毀病歷資料不是診斷、治療、護理行為,不可能是患者損害的原因。而醫療機構采取隱匿、拒絕提供、偽造、篡改、銷毀病歷資料時,一般是損害已經發生,客觀上上述行為不可能造成患者損害。

        過錯推定,也叫過失推定,指受害人若能證明其受損害是由行為人所造成的,而行為人不能證明自己對造成損害沒有過錯,則法律就推定其有過錯并就此損害承擔侵權責任。

        但是這個原則不能直接套用《侵權責任法》第五十八條第二、三項,因為上述兩項條文規定情形不是患者受損害的原因,不能作為醫療損害責任的構成要件。

        醫療機構是否承擔醫療損害責任,還是要分析醫療機構的醫療行為與患者損害后果之間是否存在因果關系,醫療機構是否存在醫療過錯行為。

        侵權責任法實施之后,醫療損害責任糾紛案件,患者承擔舉證責任。但是醫療機構存在《侵權責任法》第五十八條第二、三項的行為,客觀上可能對因果關系和醫療過錯的判斷產生影響,有時可能出現醫療過錯和因果關系無法判斷的情形。如果此時還是由患者承擔舉證責任,一旦出現因果關系、醫療過錯行為無法判斷的情形,就要由患者承擔不利的后果,這顯然對患者不公平。因為這是醫療機構的違法行為導致的這種后果,不利的后果不應讓患者承擔,而應當由醫療機構承擔。所以存在該情形,并因此造成無法確定因果關系和醫療過錯時,舉證責任轉移到醫療機構一方,由醫療機構承擔不利后果,這樣才是公平的。所以說,《侵權責任法》第五十八條第二、三項,實際上不是過錯推定,嚴格說來是舉證責任的有條件的轉移。

        醫療機構存在《侵權責任法》第五十八條第二、三項的行為,是將證明的責任轉移到醫療機構,醫療機構需要證明自己的醫療行為不存在過錯以及醫療行為與患者的損害后果之間不存在因果關系。而如果出現因病歷資料的缺失而造成因果關系、醫療過錯行為無法判斷的情形,應當由醫療機構承擔責任。

        但是該條在適用中存在爭議。一是,有的法院只要存在《侵權責任法》第五十八條第二、三項的規定的情形就推定醫療機構承擔責任。二是,存在該情形,由誰承擔舉證責任去證明上述情形是否影響醫療過錯和因果關系的認定。

        1.醫療損害責任的構成要件,一是醫療過錯行為,二是損害后果,三是醫療過錯行為與損害后果之間存在因果關系。

        《侵權責任法》第五十八條第二、三項規定的行為,是一種過錯行為,但不是造成患者損害后果的醫療過錯行為,不是醫療損害責任構成的要件。不能將醫療機構存在偽造、篡改、拒絕提供,隱匿病歷資料等情形,作為認定醫療機構承擔醫療損害責任的依據。

        舉例來講,患者在甲狀腺手術之后,出現失聲,如果醫院拒絕提供病歷資料,如果查明失聲是由喉犯神經損傷造成,那么,造成患者損傷的行為是在手術中損傷喉犯神經的行為,而不是拒絕提供病歷資料的行為。拒絕提供病歷資料不是認定醫療機構承擔責任的依據。

        2.醫療機構存在偽造、篡改、拒絕提供,隱匿病歷資料等行為,也可能并不影響醫療過錯和因果關系的判定,能夠明確確定醫療機構承擔或者不承擔責任。舉兩個例子。

        (1)有些情況下即使沒有病歷資料,也是能夠確定醫療機構應當承擔責任。

        患者的癥狀是左側腿疼,CT檢查是腰椎間盤突出(L4/5左側突出致側隱窩狹窄),手術后患者的癥狀毫無改善。術后CT檢查顯示手術的部位是L5/S1(腰5骶1)椎間盤、腰椎間盤突出(L4/5左側突出致側隱窩狹窄)。假設醫院隱匿了病歷資料或者偽造、篡改了病歷,根據患者的癥狀體征和患者術后現在的情況,一樣可以認定醫療機構手術部位錯誤,錯誤實施了L5/S1椎間盤手術,存在醫療過錯行為,并與患者的損害后果(手術部位錯誤的創傷)存在因果關系,醫療機構需要承擔責任。

        (2)有些情況下即使沒有病歷資料,也是能夠確定醫療機構、不應當承擔責任。(www.toyotajt.cn)

        患者在胃大部切除手術之后出現小胃綜合癥。但是醫院保存不善,將患者的病歷丟失了。胃大部切除手術之后出現小胃綜合癥,屬于胃大部切除手術不可避免的并發癥。即使病歷資料丟失,也可以確定醫療機構的診療護理行為不存在過錯,患者的損害后果是屬于不可避免的并發癥,醫療機構不應當承擔責任。

        《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要(2015)》中指出,“12.對當事人所舉證據材料,應根據法律、法規及司法解釋的相關規定進行綜合審查。因當事人采取偽造、篡改、涂改等方式改變病歷資料內容,或者遺失、銷毀、搶奪病歷,致使醫療行為與損害后果之間的因果關系或醫療機構及其醫務人員的過錯無法認定的,改變或者遺失、銷毀、搶奪病歷資料一方當事人應承擔相應的不利后果;病歷僅存在錯別字、未按病歷規范格式書寫等形式瑕疵的,不影響病歷資料真實性的認定。”

        根據該條的規定,病歷的問題可以分為三種情況。第一種是瑕疵病歷,指的是病歷僅存在錯別字、未按病歷規范格式書寫等形式瑕疵,這種情況不影響病歷資料的真實性。

        第二種是存在偽造、篡改、涂改等方式改變病歷資料內容,或者遺失、銷毀、搶奪病歷的情形,但是不影響因果關系和過錯的認定。

        第三種是存在偽造、篡改、涂改等方式改變病歷資料內容,或者遺失、銷毀、搶奪病歷情形,造成因果關系和過錯無法認定由改變或者遺失、銷毀、搶奪病歷資料一方當事人應承擔相應的不利后果。

        確定醫療損害責任的醫療行為是否存在過錯以及醫療行為與損害后果之間是否存在因果關系,均需要病歷資料。在病歷資料不全或者缺失的情況下,可能會造成過錯、因果關系無法判斷的情形。而一旦出現過錯、因果關系無法判斷的情形,如果將過錯、因果關系的舉證責任讓原告承擔,則會由患者承擔責任。如果是這樣的話,因為醫療機構的違法行為,卻讓患者承擔了不利的后果,這顯然是對患者不公平的。

        而將過錯、因果關系的舉證責任,有條件地轉移到醫療機構,一旦出現因為病歷資料的缺失而造成因果關系無法確定的情形,由醫療機構承擔不利后果,這個不利后果是因為醫療機構的違法行為(偽造、篡改、隱匿拒不提供病歷資料等)造成的,理應由醫療機構承擔不利后果。罰當其責,這才是公平的。

        醫療損害責任糾紛,根本性的問題就是醫療機構和醫務人員的醫療行為與患者的損害后果之間是否存在因果關系以及是否存在醫療過錯。能否確定醫療機構和醫務人員實施了何種醫療行為,是至關重要的。只有確定了醫療行為,才能判斷醫療行為是否存在過錯,以及醫療行為與損害后果之間的因果關系。

        住院病歷是很重要的資料,但并不是唯一的資料。

        病歷是指醫務人員在醫療活動過程中形成的文字、符號、圖表、影像、切片等資料的總和,包括門(急)診病歷和住院病歷。

        確定醫療行為的依據可能是患者治療前的癥狀體征、患者治療后的狀況,可以采信的病歷資料,用藥的明細,甚至是可用的錄像資料等。有些情況下,僅僅是根據患者目前的狀況就可以確定治療行為,比如骨折內固定;比如,前面講到的錯誤手術部位(L4/5突出,但是手術做的部位是L5/S1)。

        所以,不論有沒有病歷資料或者是病歷資料是否齊全,關鍵是看,在這種情況下是否能夠確定診療行為,如果可以確定診療行為,就可以去判斷診療行為是否存在過錯,就可以去判斷醫療行為與損害后果之間是否存在因果關系。

        如果不能確定醫療行為,或者雖可以確定醫療行為,但是由于沒有病歷資料或者病歷資料存在問題,導致無法確認因果關系,則同樣是由醫療機構承擔不利后果。

        如果能夠確定醫療行為,但是因為客觀的原因(不是病歷資料的問題)造成無法認定因果關系,則不能依據《侵權責任法》第五十八條推定醫療機構存在過錯,可以根據舉證責任,由負有舉證責任的一方承擔不利的后果。

        1.如僅存在個別字的錯誤等瑕疵,不影響病歷真實性的認定,不適用《侵權責任法》第五十八條的規定。

        2.如存在《侵權責任法》第五十八條第二、三項的情形需要審查上述行為是否影響對醫療過錯以及因果關系的認定。如果因醫療機構存在《侵權責任法》第五十八條第二、三項的情形,導致過錯和因果關系無法認定,由醫療機構承擔不利后果。

        前面有兩個章節分別對《侵權責任法》第五十八條進行了詳細的分析,該條規定本身還是存在爭議的,所以建議對五十八條進行修改。

        《侵權責任法》第五十八條:“患者有損害,因下列情形之一的,推定醫療機構有過錯:

        (一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;

        (二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;

        (三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”

        因,百度百科釋義為:原指事物發生前已具備的條件,也可解釋為理由。

        其中第(一)項從邏輯推理上來講不存在問題,但是對于第(二)項和第(三)項就存在邏輯推理上的問題。

        《民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定,有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供,如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人,可以推定該主張成立。

        《侵權責任法》第五十八條第(二)項和第(三)項隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料和偽造、篡改或者銷毀病歷資料,并不是造成患者損害的原因,只是在上述兩種情況下,根據舉證責任的要求,推定醫療機構存在過錯。所以第五十八條第(二)項和第(三)項并不是患者有損害的原因。該法律條文中的“因”字在邏輯上存在錯誤,建議將“因”修改為“有”。

        “有”:百度百科部分釋義:(1)存在:~關。~方(得法)。~案可稽。~備無患。~目共睹。(2)表示所屬:他~一本書。(3)表示發生、出現:~病。情況~變化。這里取其“存在”的釋義。

        所以建議將上述條文中的“因”修改為“有”,指存在條文表述的三種情形之一,就可以推定醫療機構存在過錯,而不是條文的三種情形是造成患者的損害的原因,才推定醫療機構存在過錯。

        即:《侵權責任法》第五十八條:“患者有損害,有下列情形之一的,推定醫療機構有過錯:

        (一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;

        (二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;

        (三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”

        《侵權責任法》第五十八條第(二)項隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料和第(三)項中銷毀病歷資料的后果都是醫療機構主觀上拒絕提供病歷資料。根據《民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定,推定醫療機構存在過錯。

        但是,對于第(三)項中“偽造、篡改病歷資料”和“銷毀病歷資料”形式上并不一樣,前者是提供了病歷資料,但是有可能無法作為鑒定的材料,后者是根本就沒有提供病歷資料,法律后果也不完全一樣。

        偽造、篡改的程度較輕,不影響鑒定,是可以作為鑒定材料使用的。只有在偽造、篡改的程度較重,無法作為鑒定材料使用,才可以推定醫療機構存在過錯。

        所以基于以上的理由,建議將第(二)項隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料和第(三)項中銷毀病歷資料合并為一項,統一規定為第(二)項,即修改后的第(二)項“隱匿、銷毀料或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料”,修改后的第(三)項為“偽造、篡改病歷,情節嚴重的”。

        對于《侵權責任法》第五十八條第一項的規定,就文字表述來講是沒有問題的。違反法律、行政法規、部門規章以及其他有關診療規范規定的行為是損害結果的原因。

        但是,第一項的規定實際上是和實踐中患者按照過錯原則舉證的內容一致的,這和第五十八條規定的推定過錯是相沖突的。

        就像前面講到的,《侵權責任法》第五十八條第一項的內容在實踐中是要求患者承擔舉證責任的內容,在實踐中并沒有適用五十八條第一項的規定推定醫療機構存在過錯。并且在實踐中第五十八條第一項實際上是廢用的,名存實亡。所以,有必要厘清醫療損害責任的歸責原則以及由誰承擔舉證責任。

        侵權責任法第五十八條第二、三項的行為本身不是醫療行為,也不是損害的原因,只是存在第二、三項規定的情形,舉證責任發生轉移,舉證責任轉移到由醫療機構,不是嚴格意義上的推定過錯責任,與第一項的適用原則并不一致,不宜在同一條出現。

        如果法律規定由醫療機構承擔醫療損害案件的舉證責任,整個五十八條都不需要存在。如果法律規定患者承擔醫療損害案件的舉證責任,《侵權責任法》第五十八條就需要重新修訂以解決現實中適用的尷尬和歧義。

        鑒于《侵權責任法》第五十八條文字本身以及條文內容存在的歧義,建議對修改《侵權責任法》第五十八條進行修改,以消除條文本身和在實踐中適用的歧義。

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